La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) atribuye a «causas ajenas» la situación de interinidad en la que se encuentra el organismo desde que el mandato de su presidenta, Mar España, caducase hace casi cinco años. Así lo señalan a THE OBJECTIVE fuentes de la AEPD, que apuntan al Gobierno como responsable de que España no pueda abandonar sus funciones, a pesar de que el cargo fue eliminado por el Ejecutivo mediante Real Decreto en junio de 2021. Además, las mismas fuentes niegan que exista un limbo legal que pueda poner en riesgo los cerca de 80 millones en multas impuestas por la agencia desde entonces.
Las fuentes consultadas añaden que una sentencia de la Audiencia Nacional avala desde 2022 su situación de interinidad y también la legalidad de todas las sanciones impuestas por Mar España, a pesar de que el Ejecutivo suprimió el cargo de directora de la agencia en el Real Decreto 389/2021 del Consejo de Ministros, con el que el Gobierno modificaba y ponía en marcha el Estatuto de la AEPD aprobado mediante ley orgánica por las Cortes en 2018.
Sin embargo, en su «disposición adicional única», ese decreto del Gobierno de Sánchez establecía la supresión del cargo de director de la AEPD y la creación de dos nuevos cargos que debían sustituir a España en la cúpula del organismo cuando expirase su mandato de cuatro años: un presidente y un adjunto a la Presidencia. La eliminación de ese alto cargo del ordenamiento jurídico español es precisamente el núcleo del dictamen jurídico suscrito por el exmagistrado del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Javier Borrego.
Este jurista, actualmente en el despacho Durán & Durán Abogados, sostiene que -como consecuencia de la «desidia», el «olvido» o una «omisión del deber» del Gobierno de Pedro Sánchez de renovar la cúpula de la AEPD- todas las sanciones impuestas por Mar España desde el 2 de junio de 2021 «son nulas de pleno derecho, al carecer por completo de competencia material para ello, por haberse suprimido en dicha fecha el cargo de Director de la Agencia».
Sentencia de la Audiencia Nacional
Fuentes de la AEPD defienden que una sentencia de 2022 de la Audiencia Nacional avaló plenamente la situación de interinidad de su todavía máxima responsable. El mencionado fallo dio la razón a la AEPD frente al recurso presentado por Caixabank contra una sanción de 50.000 euros impuesta por Mar España contra esa entidad en el año 2020. «No cabe tildar de inexistente la condición en virtud de la cual la Directora de la AEPD dictó el acto recurrido», indicaba la sentencia de la Sección Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se acordó reducir a 30.000 euros la sanción a la entidad bancaria por considerarla desproporcionada.
Sin embargo, como señalaba el propio Borrego en su dictamen y constata una providencia del Supremo -en la que se inadmitía el recurso de casación interpuesto por Caixabank contra la sentencia de la Audiencia Nacional-, esa sanción contra la entidad financiera, a la que aluden desde el entorno de Mar España para defender el respaldo judicial a su actual situación de interinidad, fue dictada en 2020. Es decir, meses antes de que el cargo de directora fuese suprimido. El propio Borrego sostiene que esta sentencia sobre la reclamación de Caixabank, por tanto, no es aplicable para defender la actual permanencia de Mar España en un cargo «inexistente» desde junio de 2021.
Ni los jueces de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ni el Tribunal Supremo entraron a valorar en el fondo la nueva situación que plantea el dictamen jurídico del exmagistrado Borrego. La sanción a Caixabank fue dictada en 2020, meses antes de que el Gobierno eliminara el cargo de directora, mientras que el exmagistrado considera «nulas de pleno derecho» las multas impuestas por la AEPD a partir de la entrada en vigor del Real Decreto que suprimió el puesto que sigue desempeñando Mar España. No discute la legitimidad de la actuación de la directora del organismo en multas impuestas antes de junio de 2021, como era el caso de la sanción a Caixabank.
El Gobierno puede destituir a Mar España
La Audiencia Nacional sostuvo en su sentencia que en virtud de la Ley Orgánica 15/1999, «vigente cuando se produjo el nombramiento de Mar España» por parte del Gobierno de Mariano Rajoy en 2015, el Director de la AEPD era nombrado para un periodo de cuatro años y solo podía ser cesado antes de concluir su mandato a petición propia o por separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, incompatibilidad o condena por delito doloso.
«Transcurrido ese término de cuatro años el Gobierno puede cesar al Director sin necesidad de causa, pero ello no implica que cuando se cumple ese plazo su cargo automáticamente deje de tener efectividad y de tener funciones o competencia alguna, pues eso no resulta expresamente de la citada LOPD, ni tampoco de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LOPDCDD), en su art. 48 respecto de la Presidencia de la AEPD», indicaban los magistrados de la Audiencia Nacional.
Versiones opuestas
La AEPD insiste en que, según su interpretación de la norma, Mar España no puede «abandonar su cargo sin el cese previo del Gobierno»: «Ni la normativa anterior ni la vigente Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales contemplan un término automático del mandato de su directora. Al contrario, esta no puede en modo alguno abandonar el cargo por su propia voluntad si no ha habido Real Decreto de cese del Gobierno. De hecho, constituye una falta disciplinaria muy grave (art. 95.2.c del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 6.c del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) el abandono del servicio por parte de un funcionario público».
Borrego, por el contrario, cuestiona en su dictamen esta interpretación de la Audiencia Nacional y de la Abogacía del Estado sobre el artículo 48 de la Ley Orgánica de 2018. Subraya que esta disposición regula expresamente el funcionamiento y competencias de la futura Presidencia de la AEPD, para el que nunca fue nombrada Mar España, quien sigue actuando en sus resoluciones y actos administrativos como directora.
El exmagistrado insiste en que el cargo de director de la AEPD fue eliminado del ordenamiento jurídico español en el Real Decreto de 2021 y por lo tanto no es posible ni sería legal que el Ejecutivo procediese a cesar a Mar España de un cargo inexistente desde hace tres años: «Lo que está suprimido, no existe». En su dictamen, Borrego denuncia que la versión oficial confunde y olvida que la disposición legal a la que alude la AEPD para defender la continuidad de Mar España «se aplica a la Presidencia de la Agencia, no a una Directora con mandato expirado y cuyo cargo ha sido suprimido».
Menoscabo de caudales
«Resulta que expirado su mandato como directora, y suprimido el puesto de Directora, la Sra. España Martí ahora ejerce de facto las funciones de la Presidencia de la AEPD sin haber sido nombrada para ello. Y fundamenta el ejercicio de sus funciones en el artículo 48 de la L.O. 3/2018, que se aplica a la Presidencia de la Agencia, no a una Directora con mandato expirado y cuyo cargo ha sido suprimido», indica Borrego. «Un alto cargo es la ‘Presidencia cesante de la Agencia’ y otro cargo distinto es el Director de la Agencia, al que no se puede aplicar el art. 12.3, pues se confunde Director y Presidencia, y se olvida el artículo único del RD 389/2021, que suprime el órgano directivo Director de la AEPD», añade.
El exmagistrado alega que con esta situación también se estaría provocando desde hace tres años un menoscabo de los caudales públicos, al retribuirse el ejercicio de un alto cargo no existente por el que Mar España percibió en 2023 un salario de 104.073,50 euros brutos anuales. «La señora Mar España ocupa desde el 2 de junio de 2021 un cargo que no existe. En consecuencia, al retribuirse el ejercicio de un cargo no existente, se está ocasionando un menoscabo a los caudales públicos, por lo que es procedente exigir la devolución de lo indebidamente abonado, retribución equiparada a los subsecretarios, a través de la oportuna acción de responsabilidad contable por legitimado para ello ante el Tribunal de Cuentas», indica el dictamen jurídico elaborado por Borrego para la firma Quality-Provider. Esta empresa fue sancionada en 2023 con 20.000 euros en una resolución última firmada por Mar España como directora de la AEPD.
Transparencia
Desde la AEPD defienden la transparencia de las finanzas de la agencia a pesar de que el Tribunal de Cuentas advirtió recientemente que la AEPD sigue siendo el único organismo autónomo de España que sigue usando como recursos propios el dinero que obtiene de las multas impuestas a empresas, particulares y administraciones por vulnerar la Ley de Protección de Datos.
Las mismas fuentes añaden que durante la tramitación de la Ley del 2018, la máxima responsable del organismo pidió que se incluyera una disposición transitoria para que su mandato como directora siguiese siendo de cuatro años y no por un periodo de cinco, como contempla la norma para el futuro presidente que debe ser nombrado por el Congreso de los Diputados a propuesta del Consejo de Ministros para relevar a Mar España. Asimismo, la AEPD recalca que la actuación de los 200 funcionarios de la Agencia es ejemplar a pesar de la situación en la que se encuentra su cúpula.
PSOE y PP pactaron el nombramiento de un nuevo presidente y de un adjunto a la Presidencia para la AEPD, pero el Tribunal Supremo anuló la designación de los dos candidatos propuestos al Congreso al entender que no se habían respetado «los principios de mérito, capacidad, competencia e idoneidad» que debe tener la elección de la cúpula de este organismo. Los dos principales partidos tampoco habían cumplido con el requisito de proponer una terna de candidatos al Congreso para cada uno de esos puestos, según señaló en su sentencia el magistrado del Alto Tribunal José Luis Requero.